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以案明纪释法丨利用职权获取项目后转卖获利怎样定性

来源:中央纪委国家监委网站 发布时间:2023-01-04 09:39:00

  【典型案例】

  周某,中共党员,A县水务公司董事长。2014年2月,A县水务公司作为业主单位对外公开招标一水库建设项目,周某欲通过该项目谋利,但其认为直接收钱的方式不安全,为掩人耳目,其欲自己先承接该项目,再以转让项目为名收受他人好处费。5月,周某委托专门从事帮助他人投标的中间人叶某,寻找到具有相应资质的甲公司,通过挂靠甲公司参与该项目投标,投标的相关费用由周某支付。为保证甲公司顺利中标,周某向负责该项目招标代理公司“打招呼”,要求设置投标公司资质、增加技术标准等有利于甲公司的招标条件。10月,周某挂靠甲公司顺利中标该项目。11月,周某找到个体工程老板陈某,通过签订内部承包协议的方式,将该项目转让给陈某,收受陈某220万元。

  【分歧意见】

  本案中对于周某的行为应如何定性,有两种不同意见。

  第一种意见认为:周某通过招投标程序中标项目,投入了一定的劳动和资金,后通过交易,将项目转让给工程老板陈某获利,属于违规从事营利活动的违纪行为。

  第二种意见认为:周某利用职务便利,通过承接工程项目并转卖的方式,获取巨额利益,本质上属于“以权换利”,并非正常的经营行为,不能简单地以违纪进行评价,应当以受贿罪论处。

  【评析意见】

  笔者同意第二种意见,具体分析如下:

  一、周某的行为不属于违规从事营利活动

  《中国共产党纪律处分条例》第九十四条列举了违规从事营利活动的几种情形,如违反有关规定经商办企业、拥有非上市公司(企业)的股份或者证券、从事有偿中介活动等。这里所指的从事营利活动是一种正常经营行为,行为人虽然违规,但实际投入了资金、技术、劳动力或知识产权等生产要素,参与了经营或管理,承担投资风险,分得利润正当合理,不以利用职务之便为要件。本案中,周某挂靠公司参与项目“投标”,后通过“交易”将项目转卖获利,表面上看似有一定的经营行为,但其所从事的并非正常的经营活动,没有对社会其他不特定对象开展业务,而是完全围绕其职务和职权开展,周某利用职务便利承接下工程项目后,亦不开展实际建设,而是直接转卖,不承担经营风险,坐享收益,不符合市场经营行为的特征,抛开周某职权因素,毫无投资经营的痕迹可言,不属于违规从事营利活动的范畴。

  值得注意的是,行为人是否真正实施了经营管理活动,是认定行为人构成违纪或者犯罪的关键要素之一。就本案而言,如果周某利用职务之便获取工程项目后,将工程项目实施完毕赚取工程利润,虽然其系利用职权获得了相关工程项目,但实际投入了工程项目建设,一般应当认定为违规从事营利活动的违纪问题。如承揽工程系为掩盖非法谋利,比如利用职权获得明显高于正常收益的利益,应当精准识别隐性腐败问题,依规依纪依法认定处理。

  二、周某的行为本质上是权钱交易,构成受贿罪

  受贿罪的本质是权钱交易,从受贿罪保护的法益来看,国家工作人员利用职权为他人谋利,只要从整体上收受了不应获得的利益,即应予充分评价。所以,对受贿罪的认定不能仅看外在形式,应充分考量行为人主观意图、客观表现、危害后果等,从实质上进行把握。本案中,周某主观上有以权谋私的犯意,客观上采取了先利用职务便利承接工程,再转让项目实施权的方式收受财物,其利用职权谋利在先,主动寻找行贿人在后,获取的财物与其职权以及职务行为具有高度的关联性,转让工程项目获利的220万元,系以其权力为基础获得的交易对价,对此周某与工程承包方具有共同的概括认知,本质上是一种权钱交易行为,其承接、转让工程均为其实现犯罪的手段,不影响受贿罪的认定。

  有种观点认为,本案中,个体工程老板陈某通过送给周某220万元,获取了该项目的实际实施权,其主观上认为是一种转让项目的市场交易行为,并无行贿的故意,不构成行贿罪,既然陈某不构成行贿,那么周某是收受谁的贿赂?没有行贿人,哪里来的受贿人?

  笔者认为,陈某的行为是否构成行贿并不影响对周某行为性质的认定。行贿与受贿,传统上属于对合犯,属于事实上的共同犯罪范围,通常情况下行贿方与受贿方的行为均成立犯罪,但并不意味着一方成立犯罪时另一方也必然成立犯罪。实践中,仅一方的行为成立犯罪的现象大量存在。例如,因被勒索给予财物,没有获得不正当利益的,不是行贿,但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如,为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的,不是行贿,但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。所以,对于受贿与行贿行为,应该以其各自的犯罪构成评判其行为的性质。而且,实践中有关公职人员为了规避调查,通过转包工程收受财物的情况已经成为工程领域的潜规则。陈某对转包并无相关成本,所谓转包费系向公职人员利益输送应当具有明知,其行为符合行贿犯罪的构成。

  综上所述,周某的行为是一种权钱交易的受贿行为,而非违规从事营利活动的违纪行为。